Genel anlamda kamu düzeni, bir memlekette kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve kişiler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kurallarının uygunluğunu temine yarayan müessese ve kurallar olarak tanımlanmaktadır[1]. Kamu düzeni, soyut ve yoruma açık yapısı gereği, yabancı hakem kararlarına yönelik tenfiz ve iptal davalarında en sık karşılaşılan savunmalardan biri olarak karşımıza çıkmaktadır. Mevzuatta kamu düzenine yönelik açık bir tanım veya uygulama kriterlerine yönelik bir düzenleme yoktur.
Yargıtay’ın Yabancı Tahkim Kararlarına İlişkin Tenfiz ve İptal Davalarında Kamu Düzeni Kavramına Güncel Yaklaşımı
Bu muğlaklık, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 2012 yılında kamu düzeninin tanımını ve uygulama kriterlerini bağlayıcı şekilde ortaya koyduğu içtihadı birleştirme kararına kadar, yabancı hakem kararlarının tenfiz edilebilirliği açısından kaçınılmaz olarak esasa ilişkin inceleme yasağını (révision au fond) ihlal eden kararlara da sebep olan tutarsız ve sınırlayıcı bir uygulamaya sebep olmuştur.
Söz konusu kararda Yargıtay, kamu düzeninin çerçevesini, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak ilkelere ve özel hukuka ait iyi niyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizmiştir[2]. Karar, esasa uygulanan hukukun Türk hukukundan farklı olması ya da Türk hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizinin reddedilemeyeceğini; tenfiz isteminin reddinin yalnızca hükmün tenfizi neticesinde ortaya çıkan hukuki sonuçların kamu düzenine aykırı olması halinde gündeme geleceğini vurgulamıştır.
Bahse konu içtihadı birleştirme kararı, tabiri caizse tahkim konusunda bir paradigma kırılması yaratmış; ilerleyen yıllarda İstanbul Tahkim Merkezi’nin kurulması, İstanbul’un tahkim yönünden bir cazibe merkezi haline getirilmesi hedefleriyle de paralel olarak yabancı hakem kararlarının iptal riskinin düşük olduğu, tenfiz dostu bir yaklaşım benimsenmeye başlanmıştır.
Bu makalede, tenfiz ve iptal davalarına uygulanan genel kuralları açıkladıktan sonra son birkaç yılda verilen yargı kararları ışığında konunun evrimini değerlendireceğiz.
Yabancı Mahkeme Kararlarının Tenfizinde Kamu Düzeni Kriteri
5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (“MÖHUK”) ile 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkında New York Konvansiyonu (“New York Konvansiyonu”), Türkiye’de yabancı hakem kararlarının tenfizine ilişkin iki temel düzenlemedir.
Türkiye’nin mütekabiliyet ve sadece ticari nitelikteki uyuşmazlıklar bakımından uygulanabilirlik yönünden koyduğu çekinceler nedeniyle, New York Konvansiyonu yalnızca icrası istenen devletten başka bir Âkit devletin topraklarında verilen ve kendi iç hukukuna göre ticari mahiyette sayılan hukuki ilişkilerden kaynaklanan yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizinde uygulanmaktadır. New York Konvansiyonu’nun uygulama alanı bulmadığı durumlarda, yabancı mahkeme kararının tenfizi MÖHUK’a tabi olacaktır.
Her iki düzenleme de, diğer kriterlerin yanı sıra ulusal kamu düzenine aykırılığı tenfiz isteminin reddi için bir gerekçe olarak kabul etmektedir.
Gerçekten de New York Konvansiyonu’nun V/(2)(b) maddesi, hakem kararının tanınması ve tenfizi istenen memleketin yetkili makamının, hakem kararının icrasının istenildiği devletin kamu düzeni kurallarına aykırı olması halinde bu istemi reddedebileceğini düzenlemektedir.
Benzer şekilde MÖHUK m. 54, yetkili mahkemenin hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması halinde tenfiz kararı verebileceğini hüküm altına almaktadır.
Yabancı Mahkeme Kararlarının İptalinde Kamu Düzeni Kriteri
4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (“MTK”), yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu kanun hükümlerinin seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanır.
MTK’nın 17. maddesi uyarınca, hakem kararına karşı Bölge Adliye Mahkemeleri nezdinde iptal davası açılabilir. Bölge Adliye Mahkemesi, kararın kamu düzenine aykırı olduğunu tespit ederse kararın iptaline karar verebilir.
Gerek tenfiz gerekse iptal davalarında, kamu düzeni taraflarca ileri sürülebileceği gibi, mahkemece re’sen de dikkate alınabilir.
Yargıtay’ın Kamu Düzeni Kriterine Yaklaşımı
Geçmişte Türk mahkemeleri kamu düzeni kriterini oldukça geniş yorumlamakta, Türk hukukundaki emredici kurallara basit aykırılıkları dahi kamu düzenine aykırılık olarak nitelendirebilmekteyken Yargıtay on yılı aşkın bir süredir bu yaklaşımdan uzaklaşmış durumdadır.
Güncel kararlar, Yargıtay’ın yalnızca taraf sıfatı, kesin hüküm ya da hukuki dinlenilme hakkı gibi gerekçelerle sınırlı bir düzlemde kamu düzeni ihlali yönünde karar verdiğine işaret etmektedir. Gerçekten de Yargıtay’ın yakın zamanda kamu düzeni ihlali iddialarına rağmen Türk hukukunda geçersiz kabul edilen bileşik faize ve fahiş cezai şartlara dahi cevaz verdiği görülmektedir. Buna karşın, halen Yargıtay’ın evvelki katı yaklaşımını takip eden içtihatlar da bulunmaktadır. Güncel kararlara ilişkin bazı örnekler aşağıdaki gibidir:
- Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, 21.09.2022 tarihli ve 2022/628 E., 2022/4258 K. sayılı kararında taraf sıfatının kamu düzeninden olduğuna kanaat getirmiş ve tahkim yargılamasında davalı olan şirketin tüzel kişiliğinin olup olmadığı ve davalının tahkim sözleşmesini bu şirketi temsilen imzalayıp imzalamadığı belirlenmeden hüküm kurulmasını kamu düzenine aykırı bulmuştur. Buna karşın, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 21.12.2023 tarihli ve 2023/688 E., 2023/1348 K. sayılı kararında taraf sıfatının kamu düzeninden olmadığını ve iptal isteminin reddinin gerektiğini belirterek bu kararı bozmuştur. Hukuk Genel Kurulu ayrıca, çoğunluğun, yapılan görüşmelerde ileri sürülen şirket yetkilisinin Türk Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu’na aykırı şekilde sorumlu tutulmasının kamu düzenini ihlal ettiği görüşüne katılmadığını vurgulamıştır.
- Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, 12.12.2023 tarihli ve 2023/3007 E., 2023/4212 K. sayılı kararında Almanca düzenlenen ve taraflarından biri yabancı olan bir tahkim sözleşmesinin 805 sayılı İktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe Kullanılması Hakkında Kanun kapsamında geçerli olmadığı, hakemlerin karar verirken tahkim öncesi zorunlu olarak düzenlenen sulh görüşmesi yapma kuralını ihlal ederek yetkilerini aştıkları, hakemlerin yargılama sırasında davalı şirketin bazı konuları ispat edebilmesi için gerekli delilleri sunmasını kısıtladığı ve hükme esas alınan raporu hazırlayan bilirkişinin dava konusu tesisi hiç görmemiş olmasına rağmen keşfe gerek duyulmaması iddialarının ileri sürüldüğü olayda kamu düzenine aykırılık görmemiştir.
- Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 8.11.2023 tarihli ve 2022/660 E., 2023/1066 K. sayılı kararında tanıma ve tenfiz talebine konu bir hakem kararının Türk ceza mahkemelerinde kesinleşmiş bir karar ile çelişkili olduğu kabul edilerek Türk kamu düzenine aykırı olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği incelenmiştir. Yargıtay, söz konusu kararlar arasında çelişki bulunmasının kuşkusuz kamu düzenine aykırı sayılabilecek haller arasında olduğunu vurgulayarak, bu kararının eş zamanlı olarak tenfizinin, hukuk sistemi içerisindeki tutarlığı ve birliği zedeleyeceğine dikkat çekmiştir. Buna karşın, tenfizi talep edilen bir yabancı hakem kararı ile hakem kararının konusu olan aynı vakıaya ilişkin ülkemizdeki ceza mahkemelerince verilen bir kararın farklı hükümler içermesinin, her durumda yabancı hakem kararının kamu düzenine aykırı olarak kabul edilmesini gerektirmeyeceği açıklanmıştır. Somut olayda Türk ceza mahkemesi nezdinde verilen ve kesinleşen beraat kararında, anılan yabancı hakem kararına konu maddi vakıanın hukuki uyuşmazlık olarak nitelendirilmesi sonrasında bununla ilgili herhangi bir tespite yer verilmemiş olması ve hakem heyetince yapılan yargılama neticesinde davalının sözleşmesel anlamda sorumluluğuna hükmedilmiş olması karşısında kamu düzenine aykırılık görülmemiştir.
- Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, 09.05.2023 tarihli ve 2023/1965 E., 2023/1732 K. sayılı kararında iflasa ilişkin bir yabancı hakem kararının tenfiz istemine yönelik görülen davada, yalnızca tacirler ya da Türk Ticaret Kanunu’na göre tacir sayılan hakkındaki hükümlere tâbi olanlar ile tacir olmadıkları halde özel yasalara göre iflasa tâbi tutulan kimselerin iflasına karar verilebildiği gerekçesiyle kararın tenfizi istemini kamu düzenine aykırılık sebebiyle reddeden ilk derece mahkemesi kararını onamıştır.
- Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 15.06.2022 tarihli ve 2022/2105 E., 2022/4906 K. sayılı kararında aynı maddi vakıaların birden fazla tahkim yargılamasında farklı hakemlerce tartışma konusu yapılarak kısmen farklı sonuçlara ulaşıldığı olayı incelemiş, verilen sonraki tarihli kararı, hakemin ilk kararın kesinleşip kesinleşmediğini değerlendirdikten sonra kesin hüküm kuralı doğrultusunda bir karar vermesi gerektiğini ileri sürerek kamu düzenine aykırı bulmuş ve iptal edilmesi gerektiğine kanaat getirmiştir.
- Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 10.05.2022 tarihli ve 2022/138 E., 2022/3708 K. sayılı kararında hakem heyetinin bilirkişi incelemesi yapıp yapmamak konusunda takdir hakkı bulunduğunu, bilirkişi incelemesi yapılmamasının hukuki dinlenilme ve savunma hakkının ihlali anlamına gelmediğini, bu nedenle hakem kararının kamu düzenine aykırı olmadığını belirtmiştir.
- Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 27.04.2022 tarihli ve 2020/8088 E., 2022/3493 sayılı kararında hakemlerin teşekkülü ve yargılamayı yürütüş şeklinin tarafların eşitliği ve hukuki dinlenilme hakkı ile ilgili olduğunu, bunun da esasen kamu düzenini ilgilendirdiğini ifade etmiştir. Hak arama özgürlüğü açısından yargıya ulaşılabilirliğin sağlanmasının ve yargılamada ilgililere hukuki dinlenilme hakkının tanınmasının tahkim yargılamasının en temel ilkelerinden olduğunu belirtmiştir. Bu kapsamda, hakem heyetinin seçimine ilişkin yazının iptal davasındaki davacının vekiline tebliğ edildiği, avukatın hakem seçimine katılmayacaklarına dair beyan sunduğu, usulüne uygun vekaletnamesini ibraz etmediği ve her ne kadar anılan avukat Kıbrıs mahkemelerinde devam eden yargılamada iptal davacısını temsil etse de tahkim yargılamasında yetkili olup olmadığı denetlenmediği gibi yargılamaların tüm aşamasında tebligatların yetkisiz vekile yapıldığı anlaşılan bir olayda, hakem seçimine ilişkin yazının ve tahkim yargılamasındaki tahkikatın öncelikle asile gönderilmesi, usulüne uygun vekaletnamenin gönderilmesinden sonra tebligatların yetkili avukata yapılması gerektiğini vurgulamış, bu hususların hiçbirinin yerine getirilmediği iptale konu yargılamayı hukuki dinlenilme hakkına ve kamu düzenine aykırı bulmuştur.
- Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 03.2022 tarihli ve 2022/6087 E., 2023/1475 K. sayılı kararında yabancı ülkede karara bağlanan aynı tür davalarda verilen yabancı mahkeme kararlarının tenfizine karar verilmesi halinde Türkiye’de açılan davalar ile yabancı ülkede açılan davalarda tamamen zıt sonuçlara ulaşılacağını belirterek, Türk mahkemelerinin emredici yasal düzenlemeler sonucu verdikleri çok sayıdaki karara tezat teşkil edecek yabancı mahkeme kararlarına Türkiye’de icra kabiliyeti kazandırılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle tenfiz isteminin reddine karar vermiştir. Somut olayda, tenfiz talebine konu kararda geçerli ortaklık ilişkisi kurulmadığından bahisle alacak istemine ilişkin bir davada davanın kabulüne karar verilmekle beraber, yerel hukukta uyuşmazlığa konu hakkında mahkemece nasıl karar verileceğine ilişkin kanuni düzenlemeye atıfta bulunularak Türkiye’de açılan bu tür davalar hakkında “karar verilmesine yer olmadığına” kararı verildiği ve kararların bu şekilde kesinleştiği, yabancı mahkeme tarafından verilen kararın bu durumla çelişki yaratacağı vurgulanmıştır.
- Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 16.06.2022 tarihli ve 2020/7985 E., 2022/4932 sayılı kararında bileşik faiz uygulamasının kamu düzenine aykırılık oluşturmadığı gerekçesiyle yabancı hakem kararının tenfizi istemini kabul etmiştir.
- Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 20.06.2022 tarihli ve 2021/3492 E., 2022/5025 sayılı kararında cezai şartın fahiş olup olmadığı hususunda kamu düzeni gerekçesiyle hakem kararının esasının denetlenmesinin mümkün olmadığını belirtmiş, bu kapsamda kararın iptalini gerektirecek nedenler bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.
Genel olarak, Türk doktrini ve yargı kararları bir süredir kamu düzeni kriterinin dar şekilde yorumlanması gerektiği görüşünü benimsemiştir. Hatta bazı akademisyenler, kamu düzeninin milletlerarası özel hukuk alanında iç hukuka göre daha da dar yorumlanması gerektiği görüşündedir[3]. Yargıtay’ın önceki katı yaklaşımı ve güncel kararlar göz önünde bulundurulduğunda, Yargıtay’ın kamu düzeninin kapsamını daraltarak bu görüşe yakınlaşmaya başladığı görülmektedir. Bu esnek yaklaşım, günümüzdeki tahkim dostu trendler ile daha tutarlı olup, Türkiye’de yabancı hakem kararlarının icra edilebilirliği açısından bir nevi hukuki güven tesis etmektedir. Ancak, yukarıda incelenen kararlar, Türk hukukunun kamu düzenine atfettiği yüksek önem nedeniyle bazı mahkemelerin yabancı hakem kararlarını özellikle Türk hukukunun emredici kuralları kapsamında değerlendirirken hala çekimser davrandıklarına da işaret etmektedir. Bu kapsamda, yabancı hakem kararlarının tenfizi ve iptali konusunda hukuki belirliliği ve öngörülebilirliği tesis etmek için daha yeknesak bir mahkeme uygulamasına ihtiyaç bulunmaktadır.
[1] ÇELİKEL Aysel, ERDEM Bahadır, Milletlerarası Özel Hukuk, Beta Yayıncılık, Ankara.
[2] Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 E., 2012/1 K. sayılı İçtihadı Birleştirme kararı
[3] ÇELİKEL Aysel, ERDEM Bahadır, Milletlerarası Özel Hukuk, Beta Yayıncılık, Ankara, 2017, s. 140.
-----
Asena Aytuğ Keser & Kardelen Özden